Vereinsmitgliedschaft: Ein Fall für das Vergaberecht?

Beachtung des Vergaberechts bei Vereinsmitgliedschaft?

Kann die Mitgliedschaft in einem Verein dem Vergaberecht unterliegen? Diese Frage beschäftigte das Oberlandesgericht (OLG) Rostock (Beschluss vom 5. Februar 2020 – 17 Verg 4/19). Die Entscheidung zeigt, es kommt im Vergaberecht immer auf das „Wie“ an. Der Fall ist ein Lehrstück aus dem Strategiehandbuch für Beschaffungsstellen.

Vergaberecht und VereinsmitgliedschaftQuelle: AdobeStock/thodonal

Vereinsmitgliedschaft und Vergaberecht: Der Sachverhalt

Ein Verein betreibt Jugendherbergen. Das Bundesland Mecklenburg-Vorpommern schließt für alle 610 Schulen des Landes im Rahmen eines Kooperationsvertrages mit vierjähriger Laufzeit jeweils eine Vereinsmitgliedschaft für jede Schule ab. Denn nur als Mitglieder können die Schulen bei Schulfahren die Beherbergungsleistungen des Vereins beanspruchen. Gegen diese Kooperationsvereinbarung geht ein Wettbewerber des Vereins, der ebenfalls Jugendherbergen und Hostels betreibt, vergaberechtlich vor. Er meint, dass die Mitgliedschaften dazu führen würden, dass die Schulen künftig beim Verein ihre Schulfreizeiten buchen würden und die Mitgliedschaft hier eigentlich „Mittel zum Zweck“ einer günstigen Beherbergungsleistung für die Mitgliedschulen sei. Das Land hätte die Mitgliedschaft daher im Wege des Vergaberechts ausschreiben müssen.

Vereinsmitgliedschaft und Vergaberecht: Die Entscheidung

Nein, so das OLG Rostock, es fehle hier bereits an einer für die Anwendung des Vergaberechts stets notwendigen Beschaffungsmaßnahme. Allein die Mitgliedschaft in einem Verein stelle – so auch schon die vorbefasste Vergabekammer – eben keinen Beschaffungsvorgang (Dienstleistungs- oder Lieferaufträge) i.S.d. § 103 GWB dar. Es fehle hier schlicht an einem öffentlichen Auftrag, der stets auf eine zumindest mittelbare Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen ausgerichtet sein müsse. Dem stehe auch nicht der Gedanke der sogenannten „eingekapselten Beschaffung“ entgegen. „Eingekapselte Beschaffungsvorgänge“, so die ganz gefestigte europäische und nationale Vergaberechtsprechung, unterliegen dem Vergaberecht. Sie sind dann gegeben, wenn die öffentliche Hand ein primär dem Vergaberecht nicht unterliegendes Rechtsgeschäft mit einem darin steckenden Beschaffungsvorgang verbindet (z.B. EuGH, Urteil vom 6. Mai 2010 – C 145/08). Solche eingekapselten Beschaffungen können bei Grundstückveräußerungen ebenso gegeben sein wie bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen.

Abgerufen auf Grundlage des Kooperationsvertrages werden hier, so der Vergabesenat, nicht die Beherbergungsleistungen an sich, sondern lediglich die Vereinsmitgliedschaften der jeweiligen Schulen. Die Mitgliedschaft im Verein begründe auch kein auf Gegenseitigkeit beruhendes Vertragsverhältnis. Auch schweige der Kooperationsvertrag über die einzelnen Beherbergungsverträge, so dass auch keine vergaberechtlich beachtliche Rahmenvereinbarung vorliegen würde. Das Ob und das Wie einer möglichen Beherbergungsleistung durch den Verein blieben offen. Es liege mithin keine Beschaffung vor.

Vereinsmitgliedschaft und Vergaberecht: Fazit

Der Beschluss verdient Zustimmung. Der ganze Vorgang zeigt aber auf, dass es – wie häufig im Vergaberecht – darauf ankommt, auf einer grundlegend dogmatischen Ebene die richtigen strategischen Entscheidungen und Weichenstellungen vorzunehmen. Denn die Kooperationsvereinbarung ist hier Wort für Wort ein Glanzstück der strategischen Vermeidung des Vergaberechts: Clausewitz für Vergaberechtler.

Kontakt
Ihre Ansprechpartner an unseren Standorten:
Freiburg
RA
Justus Kampp
+49 (0)761 79186 45
 
Rechtsanwalt

Solidaris Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Kampp

Justus Kampp

  •     Studium der Rechtswissenschaften in Freiburg und Heidelberg
  •     Referent Deutscher Bundestag
  •     Handwerkskammer Freiburg
  •     Rechtsanwalt seit 2010
  •     2010 Rechtsanwalt bei Hiddemann Kleine-Cosack Rechtsanwälte
  •     seit 2016 bei der Solidaris Rechtsanwaltsgesellschaft
  •     seit 2018 abgeschlossener Fachanwaltslehrgang für Vergaberecht
  •     seit 2019 ehrenamtlicher Richter am Verwaltungsgericht der Evangelischen Kirche in Baden 


Schwerpunkte:

  •     Vergaberecht
  •     privates Bau- und Architektenrecht
  •     Immobilienrecht
  •     Mietrecht
  •     IT- und Datenschutzrecht
  •     Erbrecht


Aktivitäten

  •     Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Bau- und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltverein
  •     Mitglied der Deutschen Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit (GDD) e.V.
  •     Mitglied im Deutschen Vergabenetzwerk

 Veröffentlichungen in der Fachpresse
2019

  • Haftung für Heimträger: Health&Care Management, 12/2019, S. 60.
  • Der EuGH und die HOAI: Was nun?: Health&Care Management, 10/2019, S. 54.

Veröffentlichungen in der Fachpresse
2018

  • Alarm ist nicht gleich Alarm!: Health&Care Management, 9/2018, S. 53
  • Die Schaffung von Einzelzimmern: Health&Care Management, 6/2018, S. 53.

Veröffentlichungen in der Fachpresse
2017

  • Beachten Kliniken das Vergaberecht unzureichend?: Health&Care Management, 6/2017, S. 56.
  • Datenschutz und Compliance: Zwei Bausteine für kirchliche Einrichtungen: Neue Caritas, 3/2017.
  • Falsch gelandet: Health&Care Management, 3/2017.
  • Der "Quasi"-Öffentliche Auftraggeber, Auftraggeber dank Aufgabendelegation oder -Übernahme?: ZfBR, 8/2017, S. 772-776.

Veröffentlichungen in der Fachpresse
2016

  • Keine angemessene Räumungsfrist nach § 721 ZPO für Pflegeheime: Health&Care Management, 10/2016, S. 60.