Verwaltungsgericht München bestätigt die strengen Anforderungen an die produktneutrale Ausschreibung.
Kann nach einer vorläufigen Bewilligung einer Maßnahme durch den Zuwendungsgeber ein schwerer Vergaberechtsverstoß die endgültige Zuschussgewährung vereiteln? In der Frage, ob und inwieweit vergaberechtliche Vorgaben vor Erlass des Schlussbescheides Wirkung entfalten können, entschied das Verwaltungsgericht (VG) München mit Urteil vom 20. Mai 2020 – M 31 K 16.5186 – zu Lasten des Zuwendungsempfängers.
Der Fall (stark vereinfacht):
Der Zuwendungsempfänger plant den förderfähigen Bau einer Kindertagesstätte. Da die zuwendungsfähigen Kosten erst nach Fertigstellung der Baumaßnahme festgesetzt werden können, ergeht eine vorläufige Bewilligung, mit welcher dem Zuwendungsempfänger die Einhaltung des Vergaberechts aufgegeben wird. Ferner ergeht, wie in diesen Fällen üblich, der Hinweis, dass mit der vorläufigen Bewilligung kein Anspruch auf Förderung verbunden sei.
Der Zuwendungsempfänger schrieb Leistungen im Bereich Holzbau aus. Nachdem der Zuschlag erfolgt war, strengte ein unterlegener Bieter ein Nachprüfungsverfahren an. Die zuständige VOB-Stelle stellte unter anderem fest, dass der Zuwendungsempfänger gegen das Verbot der produktneutralen Ausschreibung verstoßen habe, da die technischen Anforderungen nur von einem Hersteller hätten erfüllt werden können (sog. „verstecktes Leitprodukt“). Dies stelle einen schwerwiegenden, den Wettbewerb einschränkenden Vergabeverstoß dar. Hierauf verweigerte die Bewilligungsbehörde mit Verweis auf die Entscheidung der VOB-Stelle im Zuwendungschlussbescheid die volle Gewährung der zuschussfähigen Kosten.
VG München bestätigt Vergaberechtverstoß und Entzug der Zuwendung
Zu Recht urteilt das VG München, der Zuwendungsempfänger habe hier aufgrund der nicht produktneutralen Ausschreibung schwerwiegend gegen das Vergaberecht verstoßen. Dieser Vergaberechtsverstoß sei auch deshalb beachtlich, da dem Zuwendungsempfänger die entsprechenden Nebenbestimmungen bereits zum Zeitpunkt der vorläufigen Bewilligung bekannt gewesen seien. Bei einem schweren Vergaberechtsverstoß seien Zuschüsse jedoch zurückzufordern bzw. bestehe kein Anspruch mehr auf die noch nicht endgültig gewährte Zuwendung.
Das VG führt weiter aus, dass es auch bei der Frage der Rückforderung oder Nichtgewährung nicht darauf ankomme, ob durch den Zuschlag ein tatsächlicher wirtschaftlicher Schaden entstanden sei, sondern schon allein der Vergaberechtsverstoß eine Unwirtschaftlichkeit intendiere. Auch werde durch den Vergaberechtsverstoß der chancengleiche Wettbewerb und Zugang zu öffentlich (geförderten) Aufträgen in unzulässigerweise unterbunden.
Fazit zur Vereitelung von Zuwendungen bei Vergaberechtverstoß
Das Urteil verdient Zustimmung und reiht sich ein in eine Vielzahl von verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zur Vergaberechtsverstößen durch Zuwendungsempfänger (z.B. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Januar 1996 – 11 C 5/95). Beachtung verdient hier die Konstellation des Vergaberechtsverstoßes bei vorläufiger Bewilligung. Zuwendungsempfänger verkennen im Rahmen von vorläufigen Bewilligungen oder bei genehmigtem vorgezogenen Maßnahmenbeginn oft, dass in diesen Stadien bereits Auflagen und Nebenbestimmungen ihre Wirkung entfalten können – zumal dann, wenn sie dem Zuwendungsempfänger unzweifelhaft bekannt sind. Das Urteil zeigt auch, wie streng die Maßstäbe in Bezug auf die produktneutrale Ausschreibung weiterhin sind. Dem Zuwendungsempfänger bleibt hier schließlich nur der steinige Weg, den Schaden aus dem Vergabeverstoß als Schadensersatz gegenüber dem ausschreibenden Planer geltend zu machen zu versuchen.
