Vergaberecht: Risikominimierung rechtfertigt produktspezifische Ausschreibung

Drohnen gehören (noch) nicht zu den üblichen Beschaffungsvorgängen im Gesundheitswesen. Dennoch ist der „Drohnen“-Beschluss  des  Oberlandesgerichts  (OLG) Düsseldorf  vom  31.  Mai  2017  – VII  Verg  36/16 –  auch  für  dem  Vergaberecht  unterliegende  Einrichtungen  im  Bereich des Gesundheits- und Sozialwesens von großer Bedeutung, setzt doch das Gericht seine Rechtsprechung zur produktspezifischen Vergabe (insbesondere OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII Verg 7/12 „Fertigspritzen“)  fort.  Erneut  stellen  die  Düsseldorfer Richter klar: Die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers ist grundsätzlich zu beachten.

Insbesondere im Gesundheitswesen gleicht die Vergabe von öffentlichen Aufträgen für medizinisches Gerät immer öfter der „Quadratur des Kreises“. Die bestehende Infrastruktur, technische Standards und klare Produktwünsche von Seiten der Anwender (Ärzte etc.) kollidieren mit dem vergaberechtlichen Grundsatz der grundsätzlich produktneutralen Ausschreibung. Der Versuch von Vergabestellen, über entsprechende Wertungskriterien und -matrizen der Produktneutralität den gewünschten Effekt zu geben, ist heikel und risikobehaftet. Warum also nicht produktspezifisch ausschreiben, wird sich mancher fragen – wenn da nicht § 8 Abs. 7 VOL/A-EU wäre.

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat wiederholt das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers deutlich betont. Erneut stellten die Richter klar: „Das Vergaberecht regelt  demnach  nicht,  was  der  öffentliche  Auftraggeber  beschafft,  sondern  nur  die  Art  und  Weise  der  Beschaffung“. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch im Vergaberecht. Mehr noch, die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes ist, so der Senat, der Überprüfung durch die Prüfungsinstanzen entzogen. Bereits in seiner „Fertigspritzen“-Entscheidung (s. o.) hatte der Senat daher der Markterkundungsrechtsprechung anderer OLG-Vergabesenate eine grundsätzliche Absage erteilt. Nunmehr stellt das OLG Düsseldorf fest, dass die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers eingehalten wird und nicht im Widerspruch zu § 8 Abs. 7 VOL/A-EU steht, wenn

›die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
›vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
›solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und
›die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert

Erneut stellt das OLG Düsseldorf damit auf die nachvollziehbaren, objektiven und auftragsbezogenen Gründe der Beschaffungsentscheidung für ein (Leit-)Produkt ab. Diese Erwägungen sind allerdings sorgsam und entsprechend umfassend im Vergabevermerk (Vergabeakte) zu dokumentieren. Solche objektiven Gründe erkennt das OLG Düsseldorf unter anderem in der Risikominimierung von Fehlfunktionen, der Reduzierung von Kompatibilitätsproblemen sowie einem geringeren Umstellungsaufwand – Schlagwörter, die insbesondere im Krankhaus- und Gesundheitswesen von Gewicht sein können. Wenn also durch ein spezifisches Produkt objektiv und nachvollziehbar Fehlfunktionen oder Kompatibilitätsprobleme  wesentlich  verringert  werden können, kann dies eine produktspezifische Ausschreibung rechtfertigen. Damit liefert der Vergabesenat aus Düsseldorf den Einrichtungen im Gesundheitssektor gewichtige Argumente. Denn nicht selten ist der Gerätepark passgenau abgestimmt und sind Schnittstellen entsprechend eingerichtet und programmiert.

Fazit
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf enthält gerade für das Gesundheitswesen wichtige Argumente
für eine (Leit-)Produktvergabe. Einen Freibrief stellt die Entscheidung aber nicht dar: Die Anforderungen
bleiben hoch und die Dokumentationspflicht steigt. Gleichwohl sollten Vergabestellen die Spielräume nutzen, die ihnen der rheinische Vergabesenat erneut einräumt.

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Justus Kampp
  •     Studium der Rechtswissenschaften in Freiburg und Heidelberg
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  •     Rechtsanwalt seit 2010
  •     2010 Rechtsanwalt bei Hiddemann Kleine-Cosack Rechtsanwälte
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  •     Mitglied im Deutschen Vergabenetzwerk
Veröffentlichungen in der Fachpresse
2018
  • Alarm ist nicht gleich Alarm!: Health&Care Management, 9/2018, S. 53
  • Die Schaffung von Einzelzimmern: Health&Care Management, 6/2018, S. 53.
Veröffentlichungen in der Fachpresse
2017
  • Beachten Kliniken das Vergaberecht unzureichend?: Health&Care Management, 6/2017, S. 56.
  • Datenschutz und Compliance: Zwei Bausteine für kirchliche Einrichtungen: Neue Caritas, 3/2017.
  • Falsch gelandet: Health&Care Management, 3/2017.
  • Der "Quasi"-Öffentliche Auftraggeber, Auftraggeber dank Aufgabendelegation oder -Übernahme?: ZfBR, 8/2017, S. 772-776.
Veröffentlichungen in der Fachpresse
2016
  • Keine angemessene Räumungsfrist nach § 721 ZPO für Pflegeheime: Health&Care Management, 10/2016, S. 60.