Opt-In bei Tracking-Cookies – Schlussanträge vor dem EuGH

Datenschutzrecht

Im Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH C-673/17) zu den Lücken bei der Umsetzung der sogenannten e-Privacy-Richtlinie im Telemediengesetz (TMG) hat der Generalanwalt am 21. März 2019 seine Schlussanträge gestellt. Es wird erwartet, dass das Urteil antragsgemäß ausfällt, aber nicht vor Ende des Jahres erfolgt.

Brisanz entfaltet das scheinbar harmlose Verfahren aufgrund seines Bezugs zum Einwilligungserfordernis (nachfolgend kurz: Opt-In) bei der Nutzung von Tracking-Cookies. Denn bislang ist in § 15 Abs. 3 Telemediengesetz (TMG) lediglich ein Widerspruchsrecht (Opt-Out) und kein ausdrückliches Opt-In im Falle von Werbe-, Marktforschungs-und Analyse-Cookies vorgesehen. Derartige Cookies ermöglichen es dem Betreiber der Webseite, den Nutzer auch nach langen Zeiträumen wiederzuerkennen, und können daher genutzt werden, um ein umfassendes Persönlichkeitsprofil über den Nutzer anzulegen. Dies ist für Webseitenbetreiber vor allem interessant, um dem jeweiligen Nutzer entsprechend seiner nachvollziehbaren Interessen beim Surfen entsprechend individualisierte Werbung anzuzeigen. Daher ist zu erwarten, dass eine antragsgemäße Entscheidung erhebliche Auswirkungen auf die derzeit noch strittige Zulässigkeit der einwilligungslosen Verwendung von Analysetools wie Google Analytics, aber auch von Werbe-Tools wie Google AdWords oder Google Remarketing haben wird.

Praktisch hätte das Opt-In bei Tracking-Cookies zur Folge, dass ein Einwilligungsdialog auf der Webseite zu implementieren wäre, bevor sie überhaupt vollständig geladen wird. Das Tracking dürfte erst dann erfolgen, wenn die Einwilligung des Betroffenen erteilt worden ist. Insofern müsste der eigentlichen Webseite ein entsprechender Einwilligungsdialog vorgeschaltet werden und die eigentliche Seitennutzung erst nach Beantwortung des Dialogs erfolgen. Hierin wird eine erhebliche Einschränkung im Komfort der Nutzung der Webseite gesehen. Eine besondere Herausforderung stellt zudem die Gestaltung der Einwilligung dar, da diese die strengen Anforderungen des Art. 7 DSGVO bzw. die kirchlichen Regelungen in § 8 KDG/KDR-OG bzw. § 11 DSG-EKD zu erfüllen hat.

Opt-In bei Tracking-Cookies – Schlussanträge vor dem EuGH

Diese Entwicklung ist indes nicht neu: Die deutschen Aufsichtsbehörden (Datenschutzkonferenz DSK) begrüßen ein Opt-In bei Tracking-Cookies ausdrücklich. Bereits in ihrer Positionsbestimmung vom 26. April 2018 sowie in der Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden für Anbieter von Telemedien vom 3. April 2019 wurden erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der einwilligungslosen Nutzung von automati-schen Tracking-Mechanismen auf Webseiten geäußert. Die alternative Heranziehung der Interessenabwägung als Rechtfertigung der Datenverarbeitung sei zwar per se nicht unzussig, aber die Interessenabwägung dürfte aufgrund der Datenweitergabe an Dritte und der Erstellung von umfangreichen Nutzerprofilen eher zugunsten des Nutzers ausfallen.

Es wird erwartet, dass das Opt-In auch Gegenstand der lange angekündigten e-Privacy-Verordnung sein wird. Eine europäische Verordnung muss nicht wie die Richtlinie zunächst in deutsches Recht umgesetzt werden, sondern gilt wie etwa die Datenschutz-Grundverordnung unmittelbar. Daher wurde das vorgenannte Verfahren lange als obsolet angesehen. Da sich die e-Privacy-Verordnung jedoch vielleicht sogar aus diesem Grunde verzögert, könnte die Entscheidung des EuGH noch dieses Jahr Auswirkungen auf den Online-Datenschutz entfalten.

Die Risiken der unterlassenen Einwilligung können einerseits Bußgelder der jeweiligen Aufsichtsbehörde, andererseits aber auch Abmahnungen durch Wettbewerber oder Verbraucher-schutzvereine sein. In Hinblick auf mögliche Bußgelder ist festzuhalten, dass die vorgenannte Auffassung der DSK lediglich eine unverbindliche Positionsbestimmung darstellt, aber durch eine Entscheidung des EuGH fruchtbaren Nährboden erhält. Wettbewerbsrechtliche Abmahnungen dürften durch eine antragsgemäße Entscheidung des EuGH bzw. der anschließenden Entscheidung des BGH ebenfalls wahrscheinlicher werden.

Fazit

Rechtssicher wäre es demnach, ab Veröffentlichung des Urteils Trackingtools wie Google Analytics, Google Ad-Words oder Google Remarketing entweder gar nicht mehr einzusetzen oder aber eine Einwilligung vom Nutzer einzuholen. Für Betreiber, die insbesondere auf Statistiktools wie Google Analytics nicht verzichten möchten, stehen auch Tools zur Verfügung, die keine personenbezogenen Daten an Dritte weitergeben und eine lokale Installation auf eigenen Servern ermöglichen. Eine solche Datenverarbeitung wäre im Rahmen einer Interessenabwägung möglich. Gerne stehen wir Ihnen im Rahmen der Empfehlung von entsprechenden Tools und grundsätzlich bei der Erstellung von Datenschutzerklärungen zur Verfügung.

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RA Alexander  Gottwald, EMBA, externer Datenschutzbeauftragter (GDDcert. EU)
Alexander Gottwald, geboren 1983
  • Studium der Rechtswissenschaft in Frankfurt am Main und Münster
  • seit 2016 Rechtsanwalt
  • 2016 EMBA – Executive Master of Business Management, Betriebswirtschaftliches Masterprogramm der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster
  • seit 2016 bei der Solidaris
  • 2017 – Ausbildung zum zertifizierten Datenschutzbeauftragten bei der Gesellschaft
    für Datenschutz und Datensicherheit (GDDcert. EU)
Aktivitäten
  • Lehrauftrag an der Hochschule FOM in Münster u.a. in dem Bachelor-Studiengang Wirtschafts-Informatik
Schwerpunkte
  • Gesellschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht 
  • Steuer- und Gemeinnützigkeitsrecht 
  • Individual- und Kollektivarbeitsrecht 
  • Allg. Zivilrecht und Vertragsrecht 
  • IT-Recht und Datenschutz
  • Externer Datenschutzbeauftragter
Veröffentlichungen in der Fachpresse
2019
  • Erstmalig hohes Bußgeld: Health&Care Management, 2/2019, S.56.
  • Die Tücken der E-Mail-Verschlüsselung: BRAK Magazin, 1/2019, S. 6.
  • Datenschutz - ein Perspektivwechsel: PflegeManagement, 4-5/2019, S. 14-15.

Veröffentlichungen in der Fachpresse
2018
  • Kirchen beschließen Novellierung des Datenschutzes: Health&Care Management Newsletter, 1/2018
  • Datenschutz erhält mehr Gewicht: neue caritas, 2/2018, S. 24.
  • Richtlinie kurzfristig umsetzen: Wohlfahrt intern, 6/2018, S. 39.
Veröffentlichungen in der Fachpresse
2017
  • Neue Regeln für Befristungen: Sozialwirtschaft, 6/2017, S. 30-31.
  • Freifunk für alle: Sozialwirtschaft, 9-10/2017, S. 36-37.