Beachtung des Vergaberechts bei Vereinsmitgliedschaft?
Kann die Mitgliedschaft in einem Verein dem Vergaberecht unterliegen? Diese Frage beschäftigte das Oberlandesgericht (OLG) Rostock (Beschluss vom 5. Februar 2020 – 17 Verg 4/19). Die Entscheidung zeigt, es kommt im Vergaberecht immer auf das „Wie“ an. Der Fall ist ein Lehrstück aus dem Strategiehandbuch für Beschaffungsstellen.
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Vereinsmitgliedschaft und Vergaberecht: Der Sachverhalt
Ein Verein betreibt Jugendherbergen. Das Bundesland Mecklenburg-Vorpommern schließt für alle 610 Schulen des Landes im Rahmen eines Kooperationsvertrages mit vierjähriger Laufzeit jeweils eine Vereinsmitgliedschaft für jede Schule ab. Denn nur als Mitglieder können die Schulen bei Schulfahren die Beherbergungsleistungen des Vereins beanspruchen. Gegen diese Kooperationsvereinbarung geht ein Wettbewerber des Vereins, der ebenfalls Jugendherbergen und Hostels betreibt, vergaberechtlich vor. Er meint, dass die Mitgliedschaften dazu führen würden, dass die Schulen künftig beim Verein ihre Schulfreizeiten buchen würden und die Mitgliedschaft hier eigentlich „Mittel zum Zweck“ einer günstigen Beherbergungsleistung für die Mitgliedschulen sei. Das Land hätte die Mitgliedschaft daher im Wege des Vergaberechts ausschreiben müssen.
Vereinsmitgliedschaft und Vergaberecht: Die Entscheidung
Nein, so das OLG Rostock, es fehle hier bereits an einer für die Anwendung des Vergaberechts stets notwendigen Beschaffungsmaßnahme. Allein die Mitgliedschaft in einem Verein stelle – so auch schon die vorbefasste Vergabekammer – eben keinen Beschaffungsvorgang (Dienstleistungs- oder Lieferaufträge) i.S.d. § 103 GWB dar. Es fehle hier schlicht an einem öffentlichen Auftrag, der stets auf eine zumindest mittelbare Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen ausgerichtet sein müsse. Dem stehe auch nicht der Gedanke der sogenannten „eingekapselten Beschaffung“ entgegen. „Eingekapselte Beschaffungsvorgänge“, so die ganz gefestigte europäische und nationale Vergaberechtsprechung, unterliegen dem Vergaberecht. Sie sind dann gegeben, wenn die öffentliche Hand ein primär dem Vergaberecht nicht unterliegendes Rechtsgeschäft mit einem darin steckenden Beschaffungsvorgang verbindet (z.B. EuGH, Urteil vom 6. Mai 2010 – C 145/08). Solche eingekapselten Beschaffungen können bei Grundstückveräußerungen ebenso gegeben sein wie bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen.
Abgerufen auf Grundlage des Kooperationsvertrages werden hier, so der Vergabesenat, nicht die Beherbergungsleistungen an sich, sondern lediglich die Vereinsmitgliedschaften der jeweiligen Schulen. Die Mitgliedschaft im Verein begründe auch kein auf Gegenseitigkeit beruhendes Vertragsverhältnis. Auch schweige der Kooperationsvertrag über die einzelnen Beherbergungsverträge, so dass auch keine vergaberechtlich beachtliche Rahmenvereinbarung vorliegen würde. Das Ob und das Wie einer möglichen Beherbergungsleistung durch den Verein blieben offen. Es liege mithin keine Beschaffung vor.
Vereinsmitgliedschaft und Vergaberecht: Fazit
Der Beschluss verdient Zustimmung. Der ganze Vorgang zeigt aber auf, dass es – wie häufig im Vergaberecht – darauf ankommt, auf einer grundlegend dogmatischen Ebene die richtigen strategischen Entscheidungen und Weichenstellungen vorzunehmen. Denn die Kooperationsvereinbarung ist hier Wort für Wort ein Glanzstück der strategischen Vermeidung des Vergaberechts: Clausewitz für Vergaberechtler.
