Der Fall
Der Kläger ist seit dem 1. Mai 2015 bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger war 2020 47 Tage, 2021 35 Tage, 2022 23 Tage und 2023 59 Tage krank. Seit 2020 lud die Beklagte den Kläger mehrmals zum betrieblichen Eingliederungsmanagement ein. Zuletzt soll die Beklagte den Kläger per Einwurf-Einschreiben vom 11. Oktober 2023 zum bEM eingeladen haben. Nach den Anweisungen der Deutschen Post ist bei der Zustellung von Einwurf-Einschreiben folgendes Verfahren einzuhalten: Der Zusteller dokumentiert die Auslieferung ausschließlich über seinen Scanner. Am Zustellort angekommen vergewissert er sich, dass der Name des Empfängers an seinem Hausbriefkasten steht. Dann scannt er die aufgeklebte Einlieferungsnummer des Einschreibens, die dann im Einlieferungssystem hinterlegt wird Sodann unterschreibt der Zusteller auf dem Eingabefeld des Scanners und dokumentiert so diesen Vorgang, bevor er dann den Brief einwirft.
Nach Zustimmung des Personalrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich. Der Kläger reichte Kündigungsschutzklage ein. Er war der Ansicht, dass die negative Gesundheitsprognose unzutreffend durchgeführt worden sei, der Personalrat unzutreffend über eine psychische Erkrankung informiert wurde und ein ordentliches bEM nicht durchgeführt wurde. Eine Einladung zum bEM vom 11. Oktober 2023 habe er nicht erhalten.
Die Beklagte vertrat die Ansicht, dass die Einladung zum bEM vom 11. Oktober 2023 laut Sendungsverfolgung dem Kläger am 14. Oktober 2023 zugestellt worden sei.
Das Arbeitsgericht Hamburg gab der Klage statt. Die Kündigung sei unverhältnismäßig, da die Beklagte dafür beweisfällig geblieben sei, dass sie dem Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 die Teilnahme an einem bEM angeboten habe und damit alle milderen Mittel als die Kündigung ausschließen konnte. Eine Sendeverfolgung reiche als Nachweis des Zugangs nicht aus. Die Beklagte legte gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung ein.
Die Entscheidung
Das LAG wies die Berufung als unbegründet zurück. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden. War der Arbeitgeber zur Durchführung eines bEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, sei er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Im vorliegenden Fall war die Beklagte zur Durchführung eines erneuten bEM verpflichtet gewesen. Es könne nicht festgestellt werden, ob der Kläger ordentlich zum bEM eingeladen wurde. Der Beweis des ersten Anscheins greife hier nicht. Ein solcher Beweis sei bei typischen Geschehensabläufen möglich, also in Fällen, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststehe, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweise. Das Abscannen des Strichcodes sei – anders als das frühere Abziehen des Peel-Off-Etiketts – auch möglich, wenn der Postangestellte noch weitere Sendungen in der Hand halte, was die Gefahr eines Fehlwurfs erhöhe, zumal der Postangestellte die Zustellung nach den Vorgaben der Deutschen Post zu bestätigen habe, bevor er die Sendung in den Briefkasten legt.
Weiterhin sei unklar, welcher konkrete Geschehensablauf damit dokumentiert sein solle. Weder die Adresse noch die Uhrzeit der Zustellung lassen sich dem Zustellbeleg entnehmen. Den genauen Zeitpunkt des Einwurfs in den Briefkasten kann der Postkunde selbst unter Angabe der Sendungsnummer nicht erfragen. Zudem seien auf der Empfangsbestätigung zwei Zustellvarianten angegeben, nämlich die Übergabe an den Empfangsberechtigten und das Einlegen in dessen Empfangsvorrichtung. Würde ein solcher Zustellbeleg (bzw. dessen Reproduktion) für einen Anscheinsbeweis genügen, hätte der vermeintliche Empfänger praktisch keine Möglichkeit, ihn zu erschüttern oder gar einen Gegenbeweis anzutreten, denn dies würde voraussetzen, dass er zumindest wisse, welche Zustellvariante im konkreten Fall gewählt wurde. Die vagen und unbestimmten Aussagen des Postzustellers reichten nicht zum Nachweis der ordentlichen Zustellung aus.
Praxis-Hinweis
Die Sendeverfolgung oder die Reproduktion eines Auslieferungsbelegs reicht als Nachweis des Zugangs eines Einwurf-Einschreiben nicht aus. Kommt es auf den konkreten nachweisbaren Zugang von Erklärungen an, sollte man auf das Übergabe-Einschreiben der Deutschen Post, bei welchem der Empfänger den Zugang quittiert, oder die Zustellung per Boten zurückgreifen.
