Welcher Rechtsschutz und vor allem welcher Rechtsweg stehen einem Träger zu, der die Konzessionsvergabe für den Bau und Betrieb eines Kindergartens angreifen will, und wie transparent muss ein Interessensbekundungsverfahren ausgestaltet werden? Ist die Bewertungsmatrix offenzulegen? Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (OVG) nunmehr weitreichend Stellung bezogen (Beschluss vom 29. Oktober 2018 – 10 ME 363/18) und macht einmal mehr deutlich: Konzessionen spielen in Zukunft für Träger eine immer wichtigere Rolle.
Der Fall: Eine Gemeinde benötigt eine neue Kindertagesstätte. Sie fordert Träger im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens auf, Konzepte für die Übernahme der Trägerschaft einzureichen (Bau und Betrieb). Zu je einem Drittel sollen Merkmale des Trägers, des Baus und der Finanzierung Grundlage für die Entscheidung bilden. Die Gemeinde nimmt an, dass der EU-Schwellenwert für die Konzessionsvergabe von 5.548 Mio. EUR nicht überschritten werden wird und schreibt daher nicht europaweit nach Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) aus. Noch vor Zuschlag greift ein Träger (Bieter) die Ausschreibung im Wege des einstweiligen Rechtschutzes vor dem Verwaltungsgericht an. Zu Recht?
Die Rechtswegfrage „Verwaltungs- oder Zivilgericht?“ ist hier aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07) und des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11) nicht trivial. Denn sowohl das BVerwG als auch der BGH haben in ihren Entscheidungen deutlich gemacht, dass es keine klare Rechtswegezuweisung in diesen Fällen gibt. Vielmehr kommt es immer darauf an, ob das in Frage stehende staatliche Handeln sich in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollziehe. Nur dann sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Mit Blick auf die angestrebte Kindergarten-Konzession und deren Ausgestaltung als öffentlich- rechtlicher Vertrag gem. § 53 Abs. 1 SGB X wird hier der Verwaltungsrechtsweg für zulässig erachtet.
Das OVG nimmt im Gegensatz zur Vorinstanz an, dass der Bieter die Konzessionsvergabe bis zum Zuschlag auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht angreifen kann. Auch im Verwaltungsrechtsweg müsse der Bieter den drohenden rechtsverletzenden Zuschlag im Eilverfahren unterbinden können.
Gleichwohl scheiterte hier der Träger vor dem OVG, weil das Interessenbekundungsverfahren nicht diskriminierend oder intransparent gewesen sei. Insbesondere habe die Gemeinde die Bewertungskriterien der Bewertungsmatrix im Detail nicht bekanntgeben müssen. Die von der Gemeinde aufstellten Bewertungskriterien (zum Beispiel pädagogisches Konzept, Personalkonzept, Raumkonzept, Bauzeit, Finanzierung) seien nicht willkürlich oder diskriminierend und im Interessenbekundungsverfahren hinreichend bekannt gewesen.
Fazit
Die Entscheidung aus Lüneburg ist bedeutend. Sie macht klar: Der Betrieb einer Kindergartens stellt eine Konzession dar, räumt doch die Gemeinde dem Träger das Recht zur wirtschaftlichen Betätigung einer Versorgungsaufgabe ein. Die Rechtswegeverweisung auf die Verwaltungsgerichte ist ebenso überzeugend wie die Klarstellung, dass der im Unterschwellenbereich übliche Angriff auf den drohenden Zuschlag auch vor den Verwaltungsgerichten im einstweiligen Rechtschutz möglich sein muss. Die vom OVG benannten Anforderungen an ein transparentes, diskriminierungsfreies Interessenbekundungsverfahren und die Bewertungsmatrix schaffen Klarheit. Was hier allerdings wundert, ist die Annahme einer Unterschwellenkonzession. Denn nach § 2 KonzVgV bemisst sich der Schwellenwert nach dem voraussichtlichen Gesamtumsatz während der Laufzeit von hier 25 Jahren. Und selbst ein „kleiner Kindergarten“ dürfte in 25 Jahren die 5-Millionen-Marke übersteigen. Dessen ungeachtet bleibt festzuhalten: Träger sollten sich bewusst sein, dass der Betrieb von Einrichtungen in der Regel eine Konzessionsvergabe darstellt, und sind gehalten, ihre Rechte und Interessen bei der Vergabe von Betriebskon- zessionen im sozialen Bereich künftig schnell zu wahren.
