Vergaberecht: Keine Anwendung bei Gewährung einer Zuwendung
In seinem Beschluss vom 11. Juli 2018 – VII-Verg 1/18 – verneinte das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf die Verpflichtung der Stadt Düsseldorf zur europaweiten Ausschreibung und hob damit auf Beschwerde der Stadt Düsseldorf und einer kirchlichen Organisation den vorangegangenen Beschluss der Vergabekammer Rheinland auf.
Der Entscheidung lag ein Zuwendungsbescheid der Stadt Düsseldorf für die Betreuung von Flüchtlingen in städtischen Unterkünften zugrunde. Für den Fall der zweckentsprechenden Verwendung der Zuwendung sah der Bescheid eine Erstattungspflicht des Zuwendungsempfängers vor. Der von einem kommerziellen Anbieter von Leistungen zur Betreuung von Flüchtlingen gestellte Nachprüfungsantrag hatte vor der zuständigen Vergabekammer Rheinland zunächst Erfolg. Die Vergabekammer sah in dem Zuwendungsbescheid einen öffentlichen Auftrag, welcher mangels vorheriger Ausschreibung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam sei.
Das Rechtsmittelgericht teilte diese Rechtsauffassung nicht. Vielmehr sah es den Zuwendungsbescheid, unter anderem unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (C-451/08 – Helmut Müller GmbH) und die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2014/24/EU), nicht als öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB an, da es insoweit an einer einklagbaren Verpflichtung fehle. Die öffentliche Auftragsvergabe sei – so die weitere Begründung – abzugrenzen von der nicht der Richtlinie unterfallenden bloßen Finanzierung von Tätigkeiten, die mit der Verpflichtung verbunden sein könne, erhaltene Beträge bei nicht bestimmungsgemäßer Verwendung zurückzuzahlen.
Gründe, von dem Erfordernis einer einklagbaren Verpflichtung im vorliegenden Fall abzusehen, sah das Gericht nicht. Insbesondere konnte, so das Gericht ausdrücklich, auch nicht von einer systematischen Umgehung des Vergaberechts ausgegangen werden. Die Stadt sei auch nicht verpflichtet gewesen, die sozialen Betreuungsleistungen als öffentlichen Auftrag auszuschreiben. Die einschlägigen landesrechtlichen Normen (hier § 4 des Flüchtlingsaufnahmegesetzes – FlüAG NRW) überließen die Entscheidung über die Ausgestaltung der sozialen Betreuung und den Einsatz der hierfür verwendeten Mittel den Kommunen, so dass Raum für das verfassungsrechtlich garantierte Selbstverwaltungsrecht bleibe.
Fazit bei der bei der Gewährung einer Zuwendung
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist aus Sicht des Zuwendungsempfängers erfreulich. Gleichwohl ist in der Praxis bei der Entscheidung über die Art und Weise der Leistungserbringung und deren Finanzierung Vorsicht geboten. Es wird im Einzelfall sehr sorgfältig zu prüfen sein, ob die Leistungen einer Finanzierung durch Zuwendung zugänglich sind. Sofern den sozialen Betreuungsleistungen ein Auftrag zugrunde liegt, besteht auch nach Maßgabe dieser Entscheidung bei Überschreiten der einschlägigen Schwellenwerte (vgl. Art. 4 d) der Richtlinie 2014/24/EU) eine Ausschreibungspflicht.
