Referentenentwurf zum GWB-Digitalisierungsgesetz
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat am 24. Januar 2020 den Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle veröffentlicht. Der Entwurf enthält eine Vielzahl von gesetzlichen Änderungen, die verschiedene Regelungsabschnitte des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in unterschiedlichem Maße betreffen. Zur Enttäuschung vieler Krankenhausträger enthält der Entwurf keine spezifischen Sonderregelungen für den Krankenhausbereich. Ob angesichts der gerade auch in der jüngeren Zeit vielfach kritisierten Fusionskontrollpraxis im Rahmen des weiteren Gesetzgebungsverfahrens diesbezüglich noch Änderungen eingebracht werden, bleibt abzuwarten. Die Bundesländer, Fachkreise, Verbände und Unternehmen hatten bis zum 13. Februar 2020 Gelegenheit zur Stellungnahme. Von Seiten der Krankenausverbände hat lediglich der Bundesverband Deutscher Privatkliniken e. V. diese Gelegenheit genutzt und eine Bereichsausnahme für Krankenhausleistungen unter der Voraussetzung, dass eine ausreichende Versorgung nach Maßgabe der „Sicherstellenzuschläge-Regelungen“ des G-BA gewährleistet ist, vorgeschlagen. Das BMWi stand der Einführung einer Bereichsausnahme für Krankenhäuser bislang jedoch zurückhaltend gegenüber.
Mit der planten Gesetzesänderung soll die europäische Richtlinie (EU) 2019/1 (sog. ECN+-Richtlinie) in nationales Recht umgesetzt werden. Darüber hinaus bildet die Gestaltung eines Ordnungsrahmens zur Anpassung an eine digitalisierte und globalisierte Wirtschaft, insbesondere die „Modernisierung“ der Missbrauchsaufsicht, einen wesentlichen Schwerpunkt. Darüber hinaus sind unter anderem Änderungen bezüglich der kartellrechtlichen Einordnung von Kooperationsvorhaben und im Bereich der Fusionskontrolle einschließlich der Ministererlaubnis geplant.
Missbrauchsaufsicht
Im Bereich der Missbrauchsaufsicht soll insbesondere durch folgende Regelungen eine Verschärfung erreicht werden:
- Integration des Konzepts der sog. „Intermediationsmacht“ im Rahmen des § 18 GWB als ein Kriterium zur Ermittlung einer marktbeherrschenden Stellung; Anlass ist die Bedeutung für Unternehmen, die über Intermediäre Produkte und Dienstleistungen anbieten. Durch die Neuregelung soll die Rechtssicherheit bei der Erfassung der Macht von Intermediären, typischerweise digitalen Plattformen, als Vermittler auf mehrseitigen Märkten erhöht werden.
- Neufassung der sog. „essential facilities doctrine“ gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB, um der Behörde für den Fall, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen weigert, einem anderen Unternehmen Zugang Plattformen oder Schnittstellen zu gewähren, die Möglichkeit zu geben, dieses Verhalten als missbräuchlich einzustufen.
- Schaffung eines zusätzlichen Eingriffstatbestandes gemäß § 19a GWB mittels dessen Unternehmen, vor allem großen Internet-Plattformen, mit überragender marktübergreifender Bedeutung bestimmte Verhaltenspflichten auferlegt werden können.
- Schaffung einer Verbotsnorm als § 20 Abs. 3a GWB zur Verhinderung bestimmter Maßnahmen, die durch „Tipping“, also das „Kippen“ von Märkten von einem Markt mit mehreren Anbietern zu einem (quasi-)monopolistischen Markt, entstehen können, wenn die Gefahr besteht, dass der Leistungswettbewerb gefährdet wird.
Kartellverbot bei Kooperationen
Durch eine Änderung des § 32c GWB soll die Rechtssicherheit bezüglich der kartellrechtlichen Einschätzung von Kooperationsvorhaben erhöht werden. Vorgesehen ist eine gesetzliche Grundlage für das sog. Vorsitzendenschreiben, mit dem das Bundeskartellamt informell „grünes Licht“ für Kooperationen geben kann. Darüber hinaus erhalten Unternehmen einen Anspruch auf eine behördliche Entscheidung, wenn sie ein besonderes rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der Entscheidung haben. Für die Entscheidung ist eine Frist von sechs Monaten vorgesehen.
Fusionskontrolle
Im Rahmen der Fusionskontrolle sind verschiedene Änderungen vorgesehen, die aber in der Gesamtschau weniger grundlegend sind als etwa im Bereich des Missbrauchsrechts:
- Anhebung der 2. Inlandsumsatzschwelle gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB von 5 Mio. € auf 10 Mio. €. Dadurch soll die Fallzahl der Anmeldungen reduziert werden.
- Anhebung der Schwelle zur Anwendung der sog. Bagatellmarktklausel gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GWB von 15 auf 20 Mio. €. Durch die Bagatellmarktklausel ist die Untersagung ausgeschlossen, wenn auf den relevanten Märkten die Umsatzerlöse unter den genannten Schwellen liegen. Allerdings sollen zukünftig mehrere (Bagatell-)Märkte gebündelt betrachtet werden können.
- Schaffung eines neuen Aufgreifinstruments gemäß § 39a GWB unterhalb der geltenden Aufgreifschwellen gemäß § 35 Abs. 1 GWB, in dem das Bundeskartellamt ein Unternehmen mit einem Vorjahresumsatz von mehr als 250 Mio. € verpflichten kann, jeden Zusammenschluss mit anderen Unternehmen oder einem oder mehreren Wirtschaftszweigen anzumelden.
- Verlängerung des Fristenregimes für die Durchführung des Hauptprüfverfahrens von vier auf fünf Monate bei gleichzeitiger Einschränkung der einvernehmlichen Fristverlängerung auf insgesamt einen Monat. Begründet wird die Fristverlängerung unter anderem damit, dass bei Anwendung des sog. SIEC-Tests (SIEC = „significant impediment to effective competition“), welcher mit der 8. GWB-Novelle in das GWB als maßgebliches Untersagungskriterium übernommen wurde, die Zeit wegen der dazu notwendigen ökonomischen Gutachten oft nicht ausreiche.
- Änderung der Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB; zukünftig ist Voraussetzung, dass die Bewertung des Bundeskartellamts zuvor gerichtlich bestätigt worden ist. Die Unternehmen müssen also in jedem Fall vor dem Antrag Beschwerde einlegen. Weiterhin ist erforderlich, dass die Freigabe nicht auf anderem Wege erreicht werden kann. Klargestellt wird zudem, dass die Erlaubnis auf Ausnahmefälle beschränkt ist und stets überragender Gründe des Allgemeininteresses bedarf.
Auskunftsverlangen und Durchsuchung
Die bisherigen Regelungen zur Auskunftserteilung und Durchsuchung (§§ 59 ff. GWB) werden neu gefasst. Bemerkenswert ist, dass die Auskunftserteilung alle dem Unternehmen zugänglichen Informationen erfassen soll, wobei sich die Zugänglichkeit auf das Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit erstrecken soll. Erfasst werden auch Mutter- und Schwestergesellschaften. Kommt ein Unternehmen dem Auskunftsverlangen nicht nach, soll die Muttergesellschaft als Teil der wirtschaftlichen Einheit hierfür ebenso verantwortlich sein. Klargestellt wird zudem, dass auch Vertreter des Unternehmens zur Befragung bestellt werden dürfen.
Bußgeldvorschriften
Vor allem zur Umsetzung der ECN+-Richtlinie ist im Rahmen der Bußgeldvorschriften eine Vielzahl von Änderungen, nicht zuletzt auch bei der Bußgeldzumessung, vorgesehen. Besonders hinzuweisen ist auf die in § 81b GWB vorgesehene Ausfallhaftung der Mitglieder von Unternehmensvereinigungen für Geldbußen, die gegenüber zahlungsunfähigen Unternehmensvereinigungen festgesetzt wurden. Bei nicht fristgerechter Entrichtung können diese direkt von jedem Unternehmen verlangt werden, dessen Vertreter den Entscheidungsgremien der Unternehmensvereinigung zum Zeitpunkt des Verstoßes angehört haben.
Praxis-Hinweise zum Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle:
Während die Änderungen im Bereich der Missbrauchsaufsicht vornehmlich auf Digitalunternehmen und Plattformen abzielen, sind die sonstigen Änderungen von genereller Bedeutung. Positiv ist die Einführung eines gesetzlichen Anspruchs auf eine behördliche Entscheidung zur kartellrechtlichen Einschätzung von Kooperationsvorhaben zu bewerten. Die Anhebung der 2. Inlandsumsatzschwelle kann besonders auf bestimmten regionalen Märkten, etwa auch bei Zusammenschlüssen mit Medizinischen Versorgungszentren, zu Erleichterungen führen. Die vorgesehene Möglichkeit, auf der Grundlage von 39a GWB auch Zusammenschlüsse der Fusionskontrolle zu unterwerfen, bei denen die gesetzlichen Aufgreifkriterien nicht erfüllt sind, ist dagegen kritisch zu sehen. Von dieser Regelung können gerade regionale Märkte, so auch der Bereich von Krankenhaus- oder Sozialleistungen, negativ betroffen sein. Die beabsichtigte Neuregelung der Ministererlaubnis wird vielfach als deren faktische Abschaffung gewertet; die Aussicht auf Erteilung einer Erlaubnis im Bereich von Krankenhausfusionen wird also nochmals deutlich verringert. Ob im Rahmen des weiteren Gesetzgebungsverfahrens noch krankenhauspezifische Erleichterungen für die Fusionskontrolle eingebracht werden, bleibt abzuwarten.
