Funktionale Ausschreibung

Komplexität der funktionalen Leistungsbeschreibung

Ausschreibungsmanagement im VergaberechtBildquelle: Adobe Stock/Funtap

Das Vergaberecht kennt zwei Arten der Leistungsbeschreibung, mit denen der Auftraggeber seine Beschaffung definieren kann: Das Leistungsverzeichnis (LV), welches nur (!) bei Bauvergaben nach § 7b VOB/A die Regel ist; und die funktionale Leistungsbeschreibung, auch Leistungsprogramm genannt (§ 7c VOB/A). Die Praxis kennt auch Mischformen. Während im LV jede geforderte Leistungsposition explizit benannt und beschreiben werden muss, wird bei der funktionalen Ausschreibung nur der gewünschte Funktions- und Leistungsumfang beschrieben. Der Lösungs- oder Umsetzungsweg obliegt dem Bieter. Aus § 121 GWB i. V. m § 32 VgV; §§ 7 ff. VOB/A folgt, dass die Leistungsbeschreibung so erschöpfend und eindeutig wie möglich zu sein hat.

Leistungsziele bestimmen

Gerade bei komplexen Beschaffungen im Bereich der IT- und Medizintechnik bietet sich auf Grund der Komplexität und vielfältigen Umsetzungsmöglichkeiten die funktionale Ausschreibung an. Doch wie genau müssen die Leistungsziele bestimmt werden und welchen Beurteilungsspielraum hat der Auftraggeber? Das OLG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung zu einer Medizintechnikplattform die Rechte der Auftraggeber gestärkt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2019 – Verg 56/18).

Der Fall

Der öffentliche Auftraggeber schreibt eine Informationsplattform für Medizintechnik aus (NIM-Projekt). Dabei beschreibt er unter anderem die Leistungsziele rein funktional. Ferner wird eine ausführliche Bewertungsmatrix mit entsprechenden Unterkriterien für die einzelnen einzureichenden Konzepte veröffentlicht. Der Drittplatzierte Bieter greift die Ausschreibung an. Dabei wendet er unter anderem eine unzureichende funktionale Leistungsbeschreibung und in deren Folge eine Fehl(be)wertung der vorgelegten Konzepte ein.

Während die vorbefasste Vergabekammer dem Bieter noch Recht gegeben hatte, wies das OLG die Nachprüfbeschwerde als unbegründet ab. Das OLG legt mit Verweis auf seine und andere Rechtsprechung ausführlich dar, dass bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung „der Bestimmtheitsgrundsatz, dass die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist, eingeschränkt [ist], da eine funktionale Leistungsbeschreibung den Auftragsgegenstand per se nicht gleichermaßen detailliert festlegen kann wie eine konventionelle Beschreibung“. Daher reiche es auch aus, wenn der Auftraggeber das Wissensniveau der Endnutzer mittels unbestimmter Begriffe beschreibe.

Funktionale Ausschreibung Fazit

Die Entscheidung aus Düsseldorf stärkt Auftraggeber bei der funktionalen Ausschreibung. Die Bestimmtheitsanforderungen des § 121 GWB dürfen nicht überspannt werden. Gleichwohl ist dies kein „Freifahrtschein“ für Auftraggeber. Gerade funktionale Leistungsbeschreibungen können je nach Einzelfall komplex ausfallen. Im Zusammenspiel mit Bewertungsmatrizen sollten Auftraggeber Umsicht walten lassen und diese gegebenenfalls überprüfen lassen.

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Justus Kampp

  •     Studium der Rechtswissenschaften in Freiburg und Heidelberg
  •     Referent Deutscher Bundestag
  •     Handwerkskammer Freiburg
  •     Rechtsanwalt seit 2010
  •     2010 Rechtsanwalt bei Hiddemann Kleine-Cosack Rechtsanwälte
  •     seit 2016 bei der Solidaris Rechtsanwaltsgesellschaft
  •     seit 2018 abgeschlossener Fachanwaltslehrgang für Vergaberecht
  •     seit 2019 ehrenamtlicher Richter am Verwaltungsgericht der Evangelischen Kirche in Baden 


Schwerpunkte:

  •     Vergaberecht
  •     privates Bau- und Architektenrecht
  •     Immobilienrecht
  •     Mietrecht
  •     IT- und Datenschutzrecht
  •     Erbrecht


Aktivitäten

  •     Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Bau- und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltverein
  •     Mitglied der Deutschen Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit (GDD) e.V.
  •     Mitglied im Deutschen Vergabenetzwerk

 Veröffentlichungen in der Fachpresse
2019

  • Der EuGH und die HOAI: Was nun?: Health&Care Management, 10/2019, S. 54.
  • Haftung für Heimträger: Health & Care Management, 12/2019, S. 60

Veröffentlichungen in der Fachpresse
2018

  • Alarm ist nicht gleich Alarm!: Health&Care Management, 9/2018, S. 53
  • Die Schaffung von Einzelzimmern: Health&Care Management, 6/2018, S. 53.

Veröffentlichungen in der Fachpresse
2017

  • Beachten Kliniken das Vergaberecht unzureichend?: Health&Care Management, 6/2017, S. 56.
  • Datenschutz und Compliance: Zwei Bausteine für kirchliche Einrichtungen: Neue Caritas, 3/2017.
  • Falsch gelandet: Health&Care Management, 3/2017.
  • Der "Quasi"-Öffentliche Auftraggeber, Auftraggeber dank Aufgabendelegation oder -Übernahme?: ZfBR, 8/2017, S. 772-776.

Veröffentlichungen in der Fachpresse
2016

  • Keine angemessene Räumungsfrist nach § 721 ZPO für Pflegeheime: Health&Care Management, 10/2016, S. 60.