Kirchliche und freigemeinnützige Träger haben dann zwingend das EU-Vergaberecht zu beachten, wenn bestimmte Baumaßnahmen zu über 50 % öffentlich subventioniert werden. Doch müssen bei teilge-förderten Projekten auch solche Lose EU-weit ausgeschrieben werden, die sich auf nichtförderungsfähige (Teil-)Vorhaben beziehen? Nicht, wenn sich die Teilförderfähigkeit aus dem Zuwendungsbescheid ergibt und das Teillos funktional abgrenzbar ist, so die Vergabekammer Bund (Beschluss vom 16. November 2018 – VK 1-99/18). Nach dieser Entscheidung gilt aber auch: Werden zur Nachprüfinstanz falsche Angaben gemacht, so kann der Auftraggeber für die Kosten des Nachprüfverfahrens haften, auch wenn kein öffentlicher Auftrag vorliegt.
Ein Auftraggeber baute ein Bildungszentrum mit integriertem Kongress- und Tagungszentrum. Das förderfähige Bildungszentrum finanzierte er überwiegend durch staatliche Zuwendungen, so dass er wegen Überschreitung der Schwellenwerte (§ 106 GWB) nach § 99 Ziff. 4 GWB die Bau- und Planungs-maßnahmen EU-weit auszuschreiben hatte. Für den aus Eigenmitteln finanzierten Kongressbereich wurde ein Los (Veranstaltungstechnik) EU-weit ausgeschrieben. Doch musste der Auftraggeber hier überhaupt das nichtförderungsfähige Teillos ausschreiben?
Die Vergabekammer Bund entschied, dass es Sinn und Zweck der Regelung des § 99 Ziff. 4 GWB sei, sicherzustellen, dass überwiegend öffentlich subventionierte Bauvorhaben dem Vergaberecht unterworfen werden. Würde man bei einer losweisen Beschaffung auf das losübergreifende Verhältnis von subventi-onierten zu nichtsubventionierten Leistungen der Baumaßnahme insgesamt abstellen, könnte dies dazu führen, dass selbst zu 100 % mit Eigenmitteln finanzierte Teilleistungen dem Vergaberecht unterworfen werden könnten. Das Teillos im vorliegenden Fall betreffe allein den funktional abgrenzbaren und nicht-förderungsfähigen Kongressbereich, soweit die Förderbescheide die Aufteilung von förderungsfähigen und nichtförderungsfähigen Teilen ausdrücklich enthalten hatten. Damit fehle es insoweit mangels Förderung an der vergaberechtrelevanten überwiegenden Subventionierung, so dass dieses Los gar nicht hätte ausgeschrieben werden müssen. Mithin fehle es dem Auftraggeber in Bezug auf die Teillosausschreibung an der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber.
Allerdings hatte der Auftraggeber hier die Kosten für das Nachprüfverfahren zu tragen, obgleich es an einem öffentlichen Auftrag nach §§ 155 ff. GWB mangelte. Grund hierfür ist nach Auffassung der Vergabekammer, dass der Auftraggeber in der EU-weiten Bekanntmachung fehlerhaft angegeben hatte, dass das Verfahren einer Nachprüfung vor einer Vergabekammer (hier der angerufenen VK Bund) unterliege, was mangels Auftraggeber-Eigenschaft jedoch ins Leere lief. Dieser durch den Auftraggeber gesetzte Rechtsschein führt zur Kostentragungspflicht für das Nachprüfverfahren einschließlich der Anwaltskosten des Antragsstellers.
Fazit
Die Entscheidung ist konsequent. Die VK Bund stellt zutreffend darauf ab, ob eine jedenfalls indirekte öffentliche Beteiligung am Teillos gegeben sein kann. Ohne explizit zu verweisen, steht der Beschluss auch im Einklang mit der Entscheidung der VK Niedersachsen „Kath. Klinikum - Hubschrauberlandeplatz“ (Beschluss vom 18. Oktober 2016 – VgK-41/2016), welche auf den Funktionszusammenhang von Teilbauprojekten i. R. d. § 99 Ziff. 4 GWB abstellte. Wichtig für Auftraggeber ist der Hinweis auf die Formulierung der Förderbescheide. Wenn diese die Förderung eines Teils explizit ausschließen und kein Funktionszusammenhang gegeben ist, entfällt in jedem Falle eine Vergabepflicht der eigenfinanzierten Teillose. Die Haftung für die Verfahrenskosten aufgrund des gesetzten Rechtsscheins ist ebenfalls konsequent und zeigt einmal mehr, dass insbesondere subventionierte Auftraggeber sich bei der Formulierung von Vergabebekanntmachungen Rat einholen sollten, um solch missliche Kostenfallen zu vermeiden.
